خصوصیات عقد مضاربه

ویژگی مهم و اصلی عقود مشارکتی این است که پیش از اتمام فعالیت اقتصادی، تعیین سود ثابت و قطعی ممنوع است و تنها می‌توان در قرارداد نسبت و درصد مشارکت در سود را معین کرد.

پاورپوینت عقد مضاربه چیست

شامل 40 اسلاید زیبا که با جدیدترین نسخه پاورپوینت طراحی شده و قابل ویرایش می باشد . همچنین خصوصیات عقد مضاربه به راحتی می توان قالب آن را به مورد دلخواه تغییر داد و در تهیه آن کلیه اصول نگارشی، املایی و چیدمان و جمله بندی رعایت گردیده است. این پاورپوینت برای دانشجویان حقوق ، علوم سیاسی ، بازرگانی و سایر دانشجویان مرتبط کاربرد دارد. در ادامه ابتدا بخشی از متن این پاورپوینت را برای شما آورده ایم ، سپس فهرست مطالب و در انتها تصویری از پیش نمایش اسلایدهای این پاورپوینت را برای شما قرار داده ایم تا بتوانید جزئیات آن را مشاهده کنید و در صورت تمایل در ادامه مطلب آن را دانلود نمایید .

مقدمه

عقد مضاربه چیست؟ عقد مضاربه از منظر قانون عملیاتی بدون ربا چگونه است؟ ارکان عقد مضاربه کدام است؟ نحوه‌ی تقسیم سود بین طرفین عقد مضاربه چگونه است؟

در این مبحث به بررسی و تشریح ارکان و انعقاد عقد مضاربه می‌پردازیم و قانون عملیات بدون ربا را بیان می‌کنیم.

مضاربه از عقود معینی است که در فقه امامیه، قانون مدنی و قانون عملیات بانکی بدون ربا مورد بحث قرار گرفته است. فقهای امامیه احکام و شرایط این عقد را به دقت مورد بررسی قرار داده‌اند. حقوقدانان نیز به پیروی از فقهای بزرگ، عقد مذکور را در مباحث حقوقی و قانون مدنی مطرح کرده‌اند که بسیاری از قواعد و احکام مربوط به آن را از فقه امامیه اتخاذ نموده‌اند. در فقه و حقوق، عقد مضاربه در کنار دو عقد مزارعه و مساقات مورد مطالعه قرار گرفته است. عقود مذکور اگرچه در زمره‌‌ی عقود معوض قرار دارند اما چون در جوهر و ذات همه‌ی آنها نوعی تعاون، همکاری و اتحاد وجود دارد و مشارکت وصف مشترک آنهاست، از سایر عقود متمایزند. باید گفت که تفاوت بین مضاربه، مزارعه و مساقات این است که مضاربه مشارکت کار و سرمایه برای تجارت است در خصوصیات عقد مضاربه حالی که این مشارکت در مزارعه فعالیت‌های کشاورزی و در مساقات باغداری است. از طرف دیگر بحث از قراردادهای یاد شده به‌ویژه عقد مضاربه اهمیت خاصی برخوردار است. زیرا از دیدگاه اقتصادی، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیت‌های اقتصادی است.

فهرست مطالب

مقدمه
مفهوم و اصطلاحات مضاربه
ویژگی‌های عقد مضاربه
قواعد خاص حاکم بر عقد مضاربه
انواع مضاربه با توجه به عمل عامل
تمایز سود و ربا
تفاوت سود مضاربه با سود ربا
سود مضاربه‌ی بانکی
پایان

خصوصیات عقد مضاربه

سپرده ­ های سرمایه ­ گذاری در بانک ­ ها، یکی از انواع سپرده ­ ها در نظام بانکداری بدون ربا در ایران است که
مدت ­ ها در نظام حقوقی کشور با خلا قانونی مواجه بوده است. درقانون مدنی جز یک ماده در عقد مضاربه، مقرراتی در مورد قراردادهای سپرده سرمایه ­ گذاری دیده نمی ­ شد تا در نهایت در سال1362، قانون بانکی بدون ربا قراردادهای سپرده ­ گذاری را به دو دسته قرض ­ الحسنه و مدت ­ دار تقسیم نمود اما بررسی دقیق ­ تر نشان می ­ دهد که در تبصره ماده 3 قانون مذکور از سپرده ­ گذاری مدت ­ دار تحت عنوان وکالت یادشده است اما اوصاف این قرارداد تحت شمول مقررات عقد وکالت قرار نمی ­ گیرد . مقاله حاضر سعی در تبیین ماهیت حقوقی سپرده ­ های سرمایه ­ گذاری دارد. از این رو نخست تلاش شده است تا خصوصیات این سپرده ­ ها مشخص شده و سپس سپرده ­ های سرمایه ­ گذاری با عقود معین مقایسه گردد. در نهایت ضمن تبیین ماهیت حقوقی این سپرده ­ ها، راهکارهایی جهت تطبیق این سپرده ­ ها با شرایط روز اقتصاد مطرح گردیده است. مقاله حاضر سعی در تبیین ماهیت حقوقی سپرده ­ های سرمایه ­ گذاری دارد. از این رو نخست تلاش شده است تا خصوصیات این سپرده ­ ها مشخص شده و سپس سپرده ­ های سرمایه ­ گذاری با عقود معین مقایسه گردد. در نهایت ضمن تبیین ماهیت حقوقی این سپرده ­ ها، راهکارهایی جهت تطبیق این سپرده ­ ها با شرایط روز اقتصاد مطرح گردیده است.

Download citation:
BibTeX | RIS | EndNote | Medlars | ProCite | Reference Manager | RefWorks
Send citation to:

Legal essence of investment deposits in banks. mieaoi. 2017; 6 (19) :181-196
URL: http://mieaoi.ir/article-1-491-fa.html

پورمقیم سید محمد تقی. ماهیت حقوقی سپرده‌های سرمایه‌گذاری بانک‌ها. نشریه اقتصاد و بانکداری اسلامي. 1396; 6 (19) :196-181

خصوصیات عقد مضاربه

در قانون تجارت ایران تعریفی از شرکت تجاری دیده نمی شود. لیکن برخی از حقوقدانان با توجه به چارچوب حقوقی موجود، تعاریف مختلفی از شرکت تجاری پیشنهاد کرده اند، از جمله دکتر ستوده تهرانی از اساتید حقوق در این رابطه می نویسد: شرکت تجاری عبارت است از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می شود که در آن هر یک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می گذارد تا مبادرت به عملیات تجاری نموده و منافع و زیان های حاصله را بین خود تقسیم کنند. دکتر اسکینی از حقوقدانان معاصر نیز این تعریف را از شرکت تجاری ارائه کرده است: شرکت تجاری ،قراردادی است که به موجب آن،یک یا چند نفر توافق می کنند سرمایه ی مستقلی را که از جمع آورده های آن ها تشکیل می شود، ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصودخاصی تشکیل می گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیان های حاصل از به کارگیری سرمایه سهیم شوند.

بر عکس، قانون مدنی شرکت را تعریف کرده است. در حقوق مدنی، شرکت به دو معنای عام و خاص به کار رفته است در معنای عام ،شرکت عبارت از عقدی است که در آن طرفین ،سرمایه یا کار خود را برای رسیدن به سودی خاص جمع می کنند. در این معنا،علاوه بر عقد شرکت که موضوع مواد 571 به بعد قانون مدنی است،عقد مضاربه، عقد مزارعه و عقد مساقات هم از مصادیق شرکت حساب می آیند. در معنای خاص، شرکت یکی از عقود معینی است که همراه با اشاعه در حق مالکیت ایجاد می شود. معمولاً هرگاه در حقوق مدنی از شرکت صحبت می شود، مقصود همین نوع اخیر است.

به موجب ماده ی 571 قانون مدنی: (شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه) در این قانون و در این تعریف،(شرکت)بیانگر هرگونه مالکیت مشاعی بر هر مالی است ،لذا دامنه ی این تعریف فراتر از شرکت های تجاری به شکل شناخته شده در جامعه است و مقرراتی که در چارچوب این قانون و این تعریف آورده شده،نمی تواند ضرورتاً در مورد شرکت های تجاری اطلاق داشته باشد.

در قانون مدنی آمده است شرکت مدنی ممکن است اختیاری یا قهری باشد (ماده ی 572 ق.م) شرکت قهری بر توافق شرکا استوار نیست، بلکه در نتیجه ی اجتماع حقوق مالکان، به سبب امتزاج یا ارث تحقق می یابد (ماده ی 574ق.م) بر عکس، شرکت اختیاری حاصل اراده ی طرفین است زیرا یا در نتیجه ی عقدی از عقود حاصل می شود یا در نتیجه ی عمل شرکا، از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعاً در ازای عمل چند نفر و نحو اینها(ماده ی 573ق.م) بنابراین شرکت های تجاری، اجتماع دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی به منظور انجام عملیات تجاری و کسب سود را گویند. شرکت هایی که هدف از تاًسیس آن ها تجارت نیست و اعمال تجاری انجام نمی دهند، شرکت های حقوقی یا مدنی نامیده می شوند.

افتراق شرکت های مدنی و تجاری:

با تشکیل یک شرکت تجاری، وضعیت حقوقی خاصی پدید می آید. آثار حقوقی ناشی از تشکیل یک شرکت تجاری که آن را از شرکت مدنی متمایز می کند را می توان به شرح ذیل فهرست کرد:

- شرکت مدنی اقامتگاه و تابعیت ندارد، در حالی که اقامتگاه و تابعیت شرکت تجاری لزوماً باید مشخص باشد.

نظر به اینکه شرکت تجاری بعد از تاسیس یک شخصیت حقوقی مستقل می شود، لذا به منظور سهولت در ارتباط و نظارت بر امور شرکت، یک اقامتگاه قانونی برای یک شرکت فرض می شود. در نظام های حقوقی مختلف در جهان، مکان های مختلفی به عنوان اقامتگاه هر شرکت فرض گردیده است.

1)حسن ستوده، تهرانی، حقوق تجارت-جلد اول (تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1364)، صفحه ی 172

2)اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت-شرکت های تجاری، جلد اول (تهران، انتشارات سمت، 1375)، صفحه خصوصیات عقد مضاربه ی 17

3)کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (مشارکت ها، صلح، عطایا)، چاپ اقبال، 1363، صفحه ی 6 به بعد.

در ماده ی 590 قانون تجارت، اقامتگاه اشخاص حقوقی مکانی تعیین شده است که (اداره ی امور) شخص حقوقی در آنجا باشد. ولی در ماده ی 1002 قانون مدنی، اقامتگاه اشخاص حقوقی (مرکز عملیات) آن ها تعیین شده است. لذا از لحاظ حقوقی تعارضی بین این دو ماده دیده می شود. زیرا در مورد اشخاص حقوقی، خصوصاً شرکت های تجاری، معمولاً (محل اداره ی امور) که معمولاً دفتر مرکزی نامیده می شود، با (مرکز عملیات) که معمولاً کارگاه یا کارخانه ای در مسافت بسیار دور و حتی در شهر دیگر واقع شده است، تفاوت وجود دارد. در رابطه با این تعارض قانونی، حقوقدانان نظرات مختلفی ارایه کرده اند. لیکن نظر قالب این است که حکم قانون تجارت به دلیل خاص بودن بر حکم قانون مدنی به دلیل عام بودن ارجحیت دارد.

بنابراین، اقامتگاه هر شرکت تجاری، مرکز اداره ی امور آن است و کلیه ی ابلاغ های قانونی، دادخواست، اظهارنامه، و غیره فقط باید به اقامتگاه قانونی شرکت تسلیم شود. همچنین با تاسیس یک شرکت تجاری و ایجاد یک شخصیت حقوقی فرضی برای آن، مساله ی تابعیت این شخصیت حقوقی نیز مطرح می باشد که در بسیاری از دعاوی تجاری بین المللی این موضوع از اهمیت خاصی برخوردار است.

در رابطه با تعیین تابعیت شرکت های تجاری نیز معیارهای متفاوتی در نظام های حقوقی کشورهای مختلف جهان مطرح می باشد.در کشور ما ایران،طبق ماده ی 591 قانون تجارت اشخاص حقوقی (از جمله شرکت ها) تابعیت کشوری را در اختیار دارند که اقامتگاه آن ها در کشور می باشد. از این رو، شرکتی که مرکز اداره ی امور آن در ایران واقع باشد، دارای تابعیت ایرانی است، ولو اینکه مرکز عملیات آن خارج از کشور باشد.

-شرکت مدنی فاقد شخصیت است ،در حالی که شرکت تجاری اصولاً یک شخصیت حقوقی است.

-موضوع شرکت مدنی معاملات غیر تجاری است ،در حالی که موضوع شرکت های تجاری معاملات تجاری است.

-قانون ،شرکت های تجاری را تحت نظم به خصوصی قرار داده و حتی انواع آن ها را مشخص و محدود نموده و ضوابط معینی را بر آن ها حاکم کرده است ،در حالی که شرکت های حقوقی تابع قصد و اراده ی شرکا می باشند و به هر نحو که بخواهند (مشروط بر آنکه مغایر قانون مدنی نباشند)می توانند شرکت تشکیل دهند.

در این رابطه قابل ذکر است طبقه بندی شرکت های تجاری در هر کشور تابع نظام حقوقی همان کشور است. بنابراین ،نمی توان طبقه بندی طبقه بندی واحد بین المللی برای شرکت های تجاری متصور شد و حتی فراتر از آن ،هر نوع شرکت ممکن است مفهوم و جایگاه خود در هر کشور را داشته باشد.به عبارتی ،شرکت سهامی در ایران دارای همان تعریف از شرکت های سهامی در کشورهای دیگر نیست.شرکت با مسئولیت محدود نیز اینچنین است.برای نمونه ،درکشور انگلستان و بر اساس قوانین شرکت ها مصوب 1982 با اصلاحات بعدی ،شرکت ها باید به یکی از دو نوع عام(Public) یا خاص(خصوصی)(private)باشند.شرکت های عام با پسوند(P.I.C) در نامشان از شرکت های خصوصی تفکیک می شوند.

در کشور ما در ماده ی 20 قانون تجارت ،شرکت های تجاری به هفت نوع ذیل طبقه بندی شده است:

1)شرکت سهامی 2)شرکت با مسئولیت محدود 3)شرکت تضامنی 4)شرکت مختلط غیر سهامی 5)شرکت مختلط سهامی 6)شرکت نسبی 7)شرکت تعاونی تولید و مصرف

نکته:در لایحه ی اصلاح قانون تجارت(مصوب 1384 هیات وزیران)از هفت نوع شرکت تجاری پیش بینی شده در قانون تجارت ،شرکت های مختلط غیر سهامی ،مختلط سهامی و نسبی حذف شده اند ،و لذا چهار نوع شرکت تجاری یعنی سهامی ،با مسئولیت محدود ،تضامنی و تعاونی فقط به رسمیت شناخته شده اند.

طبق لایحه ی قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت-مصوب 24/12/1347 شرکت های سهامی نیز به دو گروه طبقه بندی می شوند:اول:شرکت های سهامی عام دوم: شرکت های سهامی خاص

این دو نوع شرکت نیز اگرچه از لحاظ ساختار شبیه به یکدیگر هستند ،لیکن در برخی از مقررات با یکدیگر تفاوت دارند.1

-شرکت مدنی همیشه و ضرورتاً با حداقل دو نفر تشکیل می گردد ،در حالی که در تاسیس بعضی از شرکت های تجاری ضرورتاً وجود حداقل سه نفر لازم است(مثل شرکت سهامی خاص)

-شرکت های تجاری حتماً و ضرورتاً در نتیجه ی اختیار و اراده ی شرکا به وجود می آیند ،ولی بعضی از شرکت های مدنی بدون اراده و اختیار شرکا به وجود می آیند(مثل شراکت وراث در مال الترکه)

-مسئولیت شرکا در شرکت های تجاری بر حسب نوع شرکت ممکن است به میزان سهم ،محدود به سرمایه ،نسبت به سرمایه و تضمین تمام سرمایه و یا مختلط باشد ،در حالی که در شرکت های مدنی چنین مسئولیتی وجود ندارد و مسئولیت در امور مدنی منفرد می باشد.

-نحوه ی تقسیم سود و زیان در شرکت های تجاری بر اساس نوع شرکت ها متفاوت است و بر مبنای مسئولیت شرکا انجام می گیرد ،در صورتی که در شرکت های مدنی همیشه تقسیم سود و زیان به نسبت سهم است.

-استقلال مالی:با تاسیس یک شرکت تجاری و تعیین مدیران آن که نحوه ی تعیین آن ها را قانون تجارت یا اساسنامه ی همان شرکت مشخص می کند ،هیچیک از شرکا حق مداخله در امور اجرایی شرکت را نخواهند داشت و تنها شیوه ی نظارت بر امور شرکت توسط شرکا از طریق مجمع عمومی و بازرس قانونی و یا مراجع قضایی است.

-دارا بودن حقوق و تکالیف مستقل از شرکا:از سایر ویژگی های متمایز شرکت تجاری این است که با تشکیل یک شرکت تجاری ،حقوق و تکالیف این شخصیت حقوقی مستقل از حقوق و تکالیف صاحبان سرمایه و موسسین آن خواهد بود.لذا صاحبان سرمایه ی یک شرکت و خود شرکت می توانند به موازات و مستقل از یکدیگر از حقوق و امتیاز اقتصادی و اجتماعی استفاده کنند.

برای نمونه ،یک شرکت و سهامداران آن می توانند مستقلاً در یک زمینه ی مشترک تجاری فعالیت داشته باشند.

-ورشکستگی ، تصفیه و مرور زمان مختص شرکت های تجاری و تجار است ،در حالی که در امور مدنی مقررات اعسار جاری می گردد.

1)قابل ملاحظه است ،بعد از تصویب قانون تجارت ،قوانین مختلفی در رابطه با شرکت های تعاونی به تصویب رسیده است که به موجب آن ها تغییراتی در طبقه بندی و مقررات مربوط به شرکت های تعاونی داده شده است.برای نمونه ،می توان به قانون شرکت تعاونی ،مصوب 1350 و قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران-مصوب 1370- اشاره کرد.لذا اگرچه قانون تجارت منبع اصلی مقررات مربوط به شرکت ها در ایران محسوب می شود ،لیکن سایر قوانین ،برخی مقررات مربوط به شرکت ها ،مندرج در قانون تجارت را تغییر داده اند.لیکن متاسفانه در اکثر مجموعه قوانین تجارت که امروز منتشر می شود ،این تغییرات در قوانین اعمال نمی گردد و همین موضوع موجب بروز اشتباه در شناخت قوانین معتبر و حتی بروز اختلاف بین اشخاص حقوقی ذینفع می گردد. (پاکدامن، رضا ، حقوق شرکت های تجاری ، انتشارات خرسندی ، 1389.صفحه ی 18)

1)اسکینی ،ربیعا ،حقوق شرکت های تجاری ،جلد اول (تهران ،انتشارات سمت،1375 )

2)پاکدامن، رضا ، حقوق شرکت های تجاری ، انتشارات خرسندی ، 1389

3)حسن ستوده، تهرانی،حقوق تجارت-جلد اول(تهران:انتشارات دانشگاه تهران،1364)

4)راشدی اشرفی ،علیرضا ،حقوق تجارت(کاربردی) ،شرکت چاپ و نشر بازرگانی وابسته به موسسه ی مطالعات و پژوهش های بازرگانی ،1386

خصوصیات عقد مضاربه

کاربر گرامی به وب سایت دادسرا یار خوش آمدید | برای استفاده کامل از امکانات سایت عضو یا وارد شوید

دادسرایار

انواع عقد در قانون مدنی کدام اند؟

انواع عقد در قانون مدنی کدام اند؟

انواع عقد در قانون مدنی کدام اند؟

به نوشته دادسرایار در مقاله انواع عقد در قانون مدنی کدام اند؟

دادسرایار 24 ساعته در خدمت شماست حتی روز های تعطیل

همانطور که می دانید درحوزه حقوقی، توافق دو اراده که به موجب آن یک اثرحقوقی ایجاد شود را عقد

می نامند. این اثر حقوقی می تواند خود را به صورت رابطه زوجیت در عقد نکاح یا حق مالکیت در عقد بیع نشان دهد.

در این مقاله سعی داریم شما را با انواع عقود در قانون آشنا سازیم.

مفاهیم عقد در قانون مانند لازم،عقد جایز،عقد خیاری

در عقدی که لازم است هیچ یک از طرفین حق برهم زدن آن را ندارند مگر آن که قانون تعیین کند.مثا عقد بیع یا عقد اجاره . دراین عقود هیچ یک ازطرفی حق برهم زدن عقد را بدون رضایت دیگری نخواهند داشت. البته قانون در مواردی استثنا قائل شده است مثلا در شرایطی که بایع مغبون شود ( یعنی فریب بخورد ) و البته این غبن فاحش باشد به استناد همین موضوع می تواند معامله را برهم زند.اگر بخواهیم واضح تر در مورد خیار غبن توضیح دهیم باید بگوییم خیار غبن درواقع از خیارات قانونی است و این حق را برای طرفین معامله قائل می شود اگر از معامله ضرر کنند، عقد را فسخ کنند البته با توجه به این که این غبن و فریب کاری کاملا واضح و آشکار باشد و در اصطلاح حقوقی، غبن، فاحش باشد.

عقد جایز چیست

در عقد جایز همانطور که از نام آن هم پیداست هریک از طرفین این حق را خواهند داشت که هرزمان بخواهند به صورت یک طرفه بهم بزنند. البته در مورد عقود جایز قانون در متن صرح خود تعیین نموده که چه عقودی جایزند و اگر غیر از مصادیق مذکور در قانون باشد دیگر عقد لازم خواهد بود.

ازجمله عقود جایز مذکور در قانون عقد شرکت،عاریه و .. است.

از دیگر خصوصیات عقد جایز این است که با مرگ یا جنون هریک از طرفین قرارداد خود به خود فسخ می شود. همان طور که در عقد وکالت به عنوان یک عقد جایز چنانچه وکیا یا موکل فوت کنند یا دیوانه شوند عقد خود به خود زائل می شود. اما در عقد لازم مثل اجاره، وفات طرفین اثری در عقد نداشته و همچنان به قوت خود باقی است.

زائل شدن یک عقد در قانون به سه طریق صورت می گیرد :

همانطور که پیش تر هم اشاره کردیم وقتی اراده یک طرف عقد را برهم زند فسخ صورت می گیرد.پس برای وقوع فسخ فقط به اراده یکی از طرفین نیازمندیم.

وقتی دو طرف عقد باهم توافق کنند که با اراده یکدیگر عقد را برهم زنند در این حالت اقاله شکل می گیرد. پس برخلاف مورد قبل در این جا برای برهم خوردن عقد نیاز به اراده دو طرف می باشد. بنابراین اگر یکی از طرفین فوت کند امکان اقاله از بین می رود چون یکی از اراده ها زائل شده است.

در این حالت برهم خوردن عقد نیازمند اراده ای خارج از اراده طرفین قرارداد است. شاید با خود بگویید مگر در یک عقد غیر از دو طرف قرارداد اراده ی دیگری هم حاکم است؟ در پاسخ باید بگوییم منظور از اراده خارجی نیروی قانون است. این جا صرفا قانون تعیین کننده برهم خوردن عقد است.

مفهوم عقد خیاری در قانون

در عقد خیاری برای طرفین معامله اختیار فسخ معامله تعیین می شود. وجه تسمیه ان این که خیار به معنای اختیار است بنابراین عقد خیاری یعنی عقدی که درآن شرطی برای یکی از طرفین عقد و یا هردو طرف و یا حتی شخص ثالث اعمال شود مبنی بر برهم زدن آن عقد. از این اختیار با عنوان خیار شرط در قانون یاد

می شود. با یک مثال می توانیم موضوع را شفاف تر بیان کنیم. به عنوان مثال اگر در یک عقد اجاره که عقدی لازم محسوب می شود شرط شودد که هریک از طرفین یا هردو یا شخص ثالثمی توانند هر موقع بخواهند عقد را برهم زنند این عقد لازم تبدیل به عقد خیاری می شود. در حقیقت نمی توان گفت که عقد خیاری یکی از انواع عقد در قانون است نه بلکه عقد خیاری همان عقد جایز است که در آن شرط خیار تبیین شده است.

مفاهیم عقد منجز و عقد معلق

در عقد منجز،تحقق اثر عقد منوط به تحقق شرط دیگری نیست. بنابراین در عقد منجز به محض وقوع عقد اثر آن هم حاصل می شود. اما درست برعکس آن چنانچه در یک عقد تحقق اثر آن منوط به تحقق شرط دیگری باشد به آن عقد معلق می گویند.

مثلا اگر شخصی در یک عقد بیع ملک خود را می فروشد و خریدار دارای حق مالکیت می شود اثر عقد بیع در این جا محقق شده است.این عقد منجز خواهد بود. اما اگر در عقدی تحقق اثرعقد منوط به تحقق شرطی در آن عقد شود عقد معلق خواهد بود.به عنوان مثال اگر پدری به فرزندش بگوید اگر در مسابقات ورزشی المپیک مقام بیاوری اتومبیل خود را به تو می بخشم و فرزندش هم این شرط را بپذیرد. خب کاملا واضح و مبرهن است که در این جا یک عقد و آن هم عقد هبه واقع شده است که ایجاب و قبول هم گفته شده اما اثر عقد که احراز حق مالکیت فرزند است، حاصل نشده است و حصول آن منوط به شرط مدال آوری فرزند در مسابقات المپیک است. بنابراین به این عقد هبه می توان عنوان عقد معلق را داد.

مفهوم عقد معوض و مجانی در قانون

عقد معوض به نوعی تهاتر است و شخص در این عقد در ازای دریافت مال، مال دیگری دریافت می کند.در مبادله مال با مال تلاش هریک از طرفین درست مانند عقد بیع این است که کمتر ضرر نکنند.

عقد غیر معوض( مجانی) در قانون

در مقابل این مفهوم، مفوم دیگری پا به عرصه مفاهیم حقوقی می گذارد وآن مفهوم عقد غیر معوض یا رایگان است. در این نوع عقد هدف طرفین سود و زیان نیست. از مصادیق بارز آن عقد هبه است . یکی از علل عقد مجانی، شخصیت طرف عقد است. در حالی که در عقد معوض شخصیت طرفین اهمیتی ندارد و صرف سود و زیان مد نظر دو طرف است.

مفهوم عقد در قانون مانند رضایی و تشریفاتی و عینی

وقتی صحبت از عقد رضایی می شود در واقع از یک توافق حرف به میان می آید. در این نوع عقد دو طرف به صرف یک توافق بدون تنظیم سند عقد را منعقد می کنند. مصداق بارز آن عقد وکالت یا اجاره است البته باید توجه داشت که در عقد اجاره وقوع اثر ان به صرف گواهی دیگران یا هادت شهود واقع می شودو تنظیم سند برای آن ضرورتی ندارد.

عقد تشریفاتی چیست

در این نوع از عقد درست برخلاف عقد رضایی وقوع عقد و اثر آن نیازمند تشریفات خاصی است که بدون آن تشریفات خاص که از سوی قانون گذار تعیین شده است عقدی واقع نشده است. مثلا نقل و انتقالات سهام شرکت های با مسئولیت محدود حتما باید با تنظیم سند رسمی انجام شود وگرنه که عقد باطل است.

عقد عینی چیست

در عقد عینی علاوه بر دو رکن ایجاب و قبول که لازمه ی وقوع هر عقدیست رکن سومی هم لازم است که آن قبض مورد و موضوع معامله می باشد. و این امر از شرو ط صحت معامله می باشد. مثل هبه و رهن.

البته این نکته هم قابل ذکر است که بسیاری از حقودانان بر این باورند که عقود عینی عقد خصوصیات عقد مضاربه رضایی هستند و با توافق حاصل می شوند و قبض از ارکان و تشریفات عقد نمی باشد.

مفاهیم عقد معین و عقد غیرمعین

عقود معین بطور صریح در قانون نامگذاری شده اند و شرایط خاصی برای آن ها در نظرگرفته نشده است.و چنانچه منافاتی با نظم عمومی جامعه نداشته باشد،معتبر است. مانند وکالت، هبه ، مضاربه، بیمه و .

عقد غیر معین

قانونگذار برای این نوع عقود نام خاصی در قانون تعیین ننموده است اما چنان این نوع از عقود هم برای مصلحت جامعه و نظم عمومی منافاتی نداشته باشد معتبرند. مثل قرارداد میان مدرس و موسسه آموزشی که جهت تدریس انعقاد می شود.

عقد تملیکی و عهدی چیست؟

در عقد تملیکی مالی که در مالکیت یک طرف عقد است به مالکیت طرف دیگر در می آید.درست مانند عقد قرض که در آن حق مالکیت مال به شخص مقروض در می آید.

عقد عهدی چیست؟

در عقد عهدی چنان چه از نام ان پیداست برای هردو طرف تعهدی حاصل می شود مثا یک نقاش ساختمانی که طی انعقاد یک عقد عهدی تعهد میکند دیوارهای ساختمان مورد تعهد را نقاشی کند. به بیان ساده تر و خلاصه می توان گفت در عقد تملیکی اثر عقد انتقال مالکیت است و در عقد عهدی اثر عقد ایجاد تعهد انتقال تعهد و یا اسقاط تعهد است که هردو اثر متوجه طرفین عقد می باشد.

نکته قابل توجه این که گاهی انعقاد یک عقد عهدی، دو طرف را متعهد می کند. این نوع از عقد را عقد تعاهدی می گویند. قولنامه فروش ملک مصداق بارز آن است ودر مقابل اگر عقد عهدی فقط یکی از طرفین را متعهد کند از آن با عنوان عقد یک تعهدی یادمی شود مثل تعهد به عدم فروش.

مفاهیم عقد الحاقی یا با اراده آزاد

یک قرارداد چاپی که توسط یک عرضه کننده کالا تنظیم شود و به موجب آن کالا یا خدماتی به مصرف کننده آن کالا یا خدمت ارائه شود به شرطی که مصرف کننده قرارداد مزبور رابا همه شرایط ان بپذیرد یا کلا آن را قبول نکند قرارداد الحاقی را شکل می دهد. یک مثال بارز از این موضوع وقتی است که متقاضی یک خط تلفن به مخابرات مراجعه کند از طرفی شخص متقاضی نیازمند خط تلفن است از طرفی هم اگر انصراف دهد نمی تواند از خط ارتباطی بهره مند شود بنابراین چاره ای جز پذیرش تمام شرایط شرکت مخابرات نخواهد داشت.

در این نوع از عقد چون این خدمت که ارائه خط تلفن است در انحصار مخابرات است و قدرت برتر این زمینه محسوب می شود می تواند شرایط خود را یک طرفه به شخص متقاضی تحمیل کند و طرف مقابل یا باید کلا بپذیرد یا ان را کلهم رد نماید. پس توافق دور اراده در این جا مفهومی نخواهد داشت اما درست مقابل قرارداد الحاقی قرارداد با اراده ازاد قراردارد که در ان نوع از قرارداد دو طرف آزادانه به توافق می رسند و شرایط عقد را خودشان با اراده آزادانه تعیین می نمایند.

مفاهیم عقد مستمر و فوری

ملاک این نوع تقسیم پیدایش اثر عقد در زمان است به طوری که در عقد فوری اثر عقد به محض وقوع عقد و ایجاب و قبول ظاهر می شود خصوصیات عقد مضاربه در حالی که در عقد فوری اثر عقد به مرور زمان آشکار می گردد مثل عقد اجاره.

عقد مغابنی و تسامحی چیست

ملاک این تقسیم بندی هدف و انگیزه طرفین در انشای عقد است. در عقد مغابنه ای طرفین تلاش بر این دارند که از سود بیشتری بهره ببرند که در این مسیر از قدرت هوش خود استفاده می نمایند. اما در عقد مسامحه ای هدف چشم پوشی و مصلحت و گذشت است و سود وزیان مفهومی ندارد. مثل عقد هبه که مصداق بارزآن است.

عقود مشارکتی و عقود مبادله ای + آشنایی با عقود بانکی

عرصه حقوق بانکی، حاوی اصطلاحات و موضوعات خاصی است که عموم مردم اطلاع چندانی از آن ندارند. یکی از موضوعات متداول در حقوق بانکی، عقود بانکی است. در این مطلب سعی داریم تا نگاهی به عقود بانکی و به ویژه دسته‌بندی مهم عقود مشارکتی و مبادله‌ای بیاندازیم.

با ما همراه باشید.

• 1) منظور از عقود بانکی چیست؟
• 2) منظور از عقود مشارکتی چیست؟
• 3) مصادیق عقود مشارکتی کدام‌اند؟
• 4) منظور از عقود مبادله ای چیست؟
• 5) مصادیق عقود مبادله ای کدام‌اند؟
• 6) درباره عقود مشارکتی و مبادله ای سوالی دارید؟

منظور از عقود بانکی چیست؟

نظام بانکداری در حقوق ایران، نوعی خاص از حقوق بانکی را به وجود آورده است که به آن بانکداری بدون ربا یا بانکداری اسلامی اطلاق می‌شود.

این نوع از نظام بانکداری، سبب شده است تا قراردادها و عقود نیز تحت تاثیر قرار بگیرند و نظام خاص عقود بانکی را تشکیل دهند.

به بیان ساده‌تر، منظور از عقود بانکی در نظام حقوقی ایران، آن دسته عقودی هستند که به لحاظ شرعی و حقوقی اشکال خاصی ندارند و می‌توانند در قالب قرارداد میان بانک و مشتریان تنظیم شوند.

مضاربه، مشارکت مدنی، فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، قرض‌الحسنه و جعاله، برخی از مهم‌ترین عقود بانکی هستند.

دو شاخه بسیار مهم از عقود بانکی، عقود مشارکتی و مبادله ای نام دارد که در ادامه به تعریف این دو اصطلاح و مصادیق آنها می‌پردازیم.

منظور از عقود مشارکتی چیست؟

در عقود مشارکتی، بانک سرمایه مورد نیاز مشتری برای شروع یک فعالیت اقتصادی را فراهم می‌آورد و خصوصیات عقد مضاربه پس از راه‌اندازی کسب‌وکار مذکور و رسیدن آن به سوددهی، در سود به دست آمده شریک می‌شود.

ویژگی مهم و اصلی عقود مشارکتی این است که پیش از اتمام فعالیت اقتصادی، تعیین سود ثابت و قطعی ممنوع است و تنها می‌توان در قرارداد نسبت و درصد مشارکت در سود را معین کرد.

در واقع بانکی که در قالب یک عقد، تسهیلات و یا وام راه‌اندازی کسب‌وکار را به مشتری خود می پردازد، نمی‌تواند بندی در رابطه با سود ثابت، مشخص و قطعی در قرارداد درج کند.

درباره عقود با بازدهی متغیر، بانکها مکلفند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار، براساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا، در حاصل فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند، در عقود امور مشارکت برای تولید، مذکور در تبصره بند(ب) ماده (3) قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362،‌ بانک نمی‌‌تواند از شریک وثیقه خارج از طرح بخواهد.

در واقع مطابق قانون نیز، بانک نمی‌تواند در عقود مشارکتی تعیین سود مشخص انجام دهد.

در ادامه به توضیح مصادیق عقود مشارکتی می‌پردازیم.

مصادیق عقود مشارکتی کدام‌اند؟

به طور عمومی، عقود مضاربه، مشارکت مدنی، مشارکت حقوقی، مزارعه و مساقات مهم‌ترین عقود مشارکتی در نظام بانکداری ایران هستند.

مضاربه

مضاربه عقدی است که مطابق آن، بانک اقدام به تامین سرمایه برای انجام فعالیت اقتصادی می‌کند و مشتری (شخص حقیقی یا حقوقی) هم تعهد به انجام کار و فعالیت تجاری موضوع قرارداد مضاربه می‌کند. در نهایت هم سود ناشی از فعالیت اقتصادی بین بانک و مشتری تقسیم می‌شود.

مشارکت مدنی

مشارکت مدنی، عقد رایجی در فضای کسب‌وکار ایران به شمار می‌رود. مطابق این عقد، دو شخص که در فرض ما بانک و مشتری هستند، سرمایه نقدی یا غیرنقدی خود را گرد هم می‌آورند و به فعالیت اقتصادی می‌پردازند. در نهایت هم به نسبت مشارکت در سود به دست آمده سهیم می‌شوند.

مشارکت حقوقی

بانک می‌تواند در قالب مشارکت حقوقی، به تامین سرمایه یا خرید سهام شرکت‌های سهامی بپردازد و پس از پایان دوره مالی شرکت، به نسبت سرمایه و سهام، در سود به دست آمده شریک شود.

مزارعه

مطابق عقد مزارعه، یکی از طرفین (بانک) قرارداد زمینی را به شخص دیگری برای مدت خصوصیات عقد مضاربه معینی واگذار می‌کند و طرف دیگر در آن به زراعت می‌پردازد. در نهایت نیز، سود حاصل از فروش محصولات کشاورزی، میان طرفین تقسیم می‌شود.

مساقات

مساقات هم یکی دیگر از قراردادهایی است که در زمره عقود بانکی قرار داشته و از رواج زیادی برخوردار است. در این عقد، یک طرف (بانک) صاحب باغ میوه‌ای است و شخص دیگر طی عقد مساقات، عهده‌دار عمل آوردن محصول می‌شود. در نهایت هم سود حاصل از فروش میوه باغ بین بانک و عامل تقسیم می‌شود.

منظور از عقود مبادله ای چیست؟

عقود مبادله ای، دسته‌ای از عقود بانکی هستند که در آن‌ها می‌توان نرخ ثابت سود را تعیین کرد.

به این معنا که در عقود مبادله ای، بانک در ازای پرداخت کمک هزینه مالی، می‌تواند درصد ثابت و قطعی سود خود را به شکل منظم (غالبا ماهیانه) از حساب مشتری کسر کند.

عقود مبادله ای بیشتر در مواقعی کاربرد دارد که مشتری نیاز به داشتن وجه نقد برای خرید کالا یا تجهیزاتی را دارد که خود توانایی پرداخت آن را ندارد. به همین خاطر مشتری با خصوصیات عقد مضاربه تنظیم عقود مبادله ای با بانک، سرمایه مذکور را تامین می‌کند.

مصادیق عقود مبادله ای کدام‌اند؟

مهم‌ترین مصادیق عقود مبادله ای که در عقود بانکی مرسوم هستند، عقود فروش اقساطی، اجاره به شرط تملیک، عقد سلف و جعاله هستند که در ادامه به تشریح هر یک از این عقود می‌پردازیم.

فروش اقساطی

مطابق قانون، بانک‌ها می‌توانند برای تسهیل امور تولیدی و خدماتی، کالاهای خاصی را خریداری کرده و به مشتریان خود به شکل اقساطی بفروشند.

اصلی‌ترین دسته‌بندی‌هایی که بانک‌ها می‌توانند در آنها اقدام به تامین کالا و فروش اقساطی کنند، به شرح زیر است:

۱) مواد اولیه تولید

۲) وسایل تولید مانند تجهیزات و ماشین‌آلات مرتبط با تولید و یا لوازم یدکی آنها

۳) اموال غیر منقول مانند مسکن و یا لوازم منزل

طی عقد فروش اقساطی بانک با تامین اموال فوق‌الذکر برای مشتری، با احتساب سود ثابت و قطعی خود به شکل اقساطی از مشتری هزینه خرید اموال را اخذ می‌کند.

مشتری نیز طی سررسید‌های مشخص موظف است تا اقساط فروش را به همراه سود مشخص شده بانک بپردازد.

لازم به ذکر است که در فروش اقساطی، بانک اقدام به دریافت تضمینات مانند چک، سفته، ضامن و… از مشتری می‌کند تا پرداخت اقساط را به نوعی تضمین کند.

اجاره به شرط تملیک

به طور خلاصه، در عقد اجاره به شرط تملیک، اگر مستاجر تعهدات قراردادی خود عمل کند و اقساط اجاره مال را پرداخت کند، در نهایت و با پایان یافتن اقساط اجاره، مالک مال مورد نظر می‌شود. مشابه این قرارداد، قرارداد لیزینگ نیز در نظام‌های حقوقی وجود دارد.

بانک‌ها با استفاده از اجاره به شرط تملیک، مال مورد نظر مشتری را خریداری کرده و با محاسبه اقساط و سود آن، مال را به اجاره مشتری و در نهایت به مالکیت مشتری در می‌آورند.

عقد سلف نوعی از عقود مبادله ای است که به آن قرارداد پیش خرید هم گفته می‌شود. در این عقد، بانک برای حمایت از تولیدکننده اقدام به پیش خرید محصولات آنها می‌کند و در نهایت و با پایان دوره قرارداد، بانک با اعطای وکالت به واحد تولیدی، محصولات پیش خرید شده را می‌فروشد و سود خود را از آن برداشت می‌کند.

جعاله

عقد جعاله نیز از مهم‌ترین عقود مبادله ای است که در آن بانک با یک پیمانکار که شخص حقیقی یا حقوقی است قراردادی برای انجام عملی خاص منعقد می‌کند. بالعکس این حالت نیز ممکن است که در این حالت بانک در جایگاه عامل و پیمانکار، عمل معینی را برای مشتری انجام می‌دهد و در ازای آن سود مشخصی را به عنوان دستمزد یا جعل برداشت می‌کند.

درباره عقود مشارکتی و مبادله ای سوالی دارید؟

در این مطلب به بررسی مهم‌ترین عقود مشارکتی و عقود مبادله ای در نظام حقوق بانکی پرداختیم. مقصود از تولید محتوای این مطلب آشنایی نسبی و مختصر مخاطبان با عقود بانکی بود. لازم به ذکر است که دنیای حقوق قراردادها، دارای جزئیات و پیچیدگی‌های فراوانی است که قطعا در این مطلب به همه آنها اشاره نشد.

به همین خاطر اگر درباره دسته‌بندی‌های عقود بانکی، مانند عقود مشارکتی و عقود مبادله ای سوالی دارید یا نیازمند تنظیم قرارداد حقوقی هستید، شما را به استفاده از خدمات حقوقی وینداد از جمله مشاوره تلفنی و تنظیم قرارداد، دعوت می‌کنیم.